Forme attraverso le quali la Pubblica Amministrazione giunge alla scelta del soggetto privato cui assegnare la fornitura di un bene ovvero la realizzazione di opere o lo svolgimento di attività. L’amministrazione che ha indetto la gara sceglie l’offerta più conveniente. Alla scelta segue l’aggiudicazione.

1. Normativa nazionale. La legge di contabilità dello Stato (r.d. 18.11.1923 n. 2440) individuale seguenti forme di scelta del contraente: asta pubblica, licitazione privata, trattativa privata, appalto-concorso. 1.a) L’asta pubblica (o pubblico incanto) consiste in una gara in cui sono ammessi indistintamente tutti coloro che hanno i requisiti per parteciparvi. È consentita l’ammissione alla gara, oltre che ad imprenditori singoli, anche a raggruppamenti temporanei di imprese. Peraltro la Pubblica Amministrazione può escludere discrezionalmente determinati concorrenti; un’esclusione dovuta è comunque prevista nei confronti di coloro che siano stati dichiarati colpevoli di negligenza o malafede nell’esecuzione di precedenti contratti. La Pubblica Amministrazione rende nota la propria intenzione di indire l’asta pubblica attraverso un bando soggetto ad una particolare pubblicità che viene data mediante l’avviso di gara: questo avviso deve essere pubblicato almeno 15 giorni prima di quello fissato per lo svolgimento dell’asta nell’albo pretorio quando l’importo base è inferiore a 100 milioni, nel bollettino ufficiale della Regione quando l’importo base è inferiore a 1 miliardo e 200 milioni, sul foglio delle inserzioni della G.U. quando l’importo sia pari o superiore a 1 miliardo e 200 milioni. Inoltre, esso va pubblicato anche sui principali giornali quotidiani (l. 10.12.1981 n. 741). Il bando costituisce la lex specialis della gara alla cui osservanza è vincolata la stessa Amministrazione. In particolare, deve indicare il sistema col quale viene celebrata la gara, scelto fra i seguenti: sistema della candela vergine (le offerte devono essere presentate a voce entro il tempo segnato dall’estinguersi di un certo numero di candele o fiammiferi), sistema del pubblico banditore (la gara è fatta a viva voce e dura finché il presidente della gara non fa dare il segnale dell’aggiudicazione dal banditore) utilizzato soprattutto per la vendita di merci di minor conto, sistema delle schede segrete (le offerte segrete devono essere poi confrontate con il prezzo massimo o minimo indicato in una scheda segreta dell’amministrazione, ovvero con il prezzo base indicato nell’avviso d’asta). La gara viene aggiudicata definitivamente a primo incanto solo allorché venga adottato il metodo del pubblico banditore, negli altri casi la Pubblica Amministrazione può stabilire preventivamente che l’aggiudicazione ha carattere provvisorio e l’esperimento va ripetuto per offerte di ribasso o di aumento (c.d. esperimento di miglioria). L’incanto è un modo obbligatorio di vendita previsto dalla legge soprattutto con riferimento a beni oggetto di esecuzione forzata. 1.b) La licitazione privata consiste in una gara alla quale sono invitati solo soggetti prescelti dalla Pubblica Amministrazione in considerazione dei loro particolari requisiti di idoneità tecnica. Da ultimo, essa risulta il sistema normalmente utilizzato per gli appalti di opere pubbliche (soprattutto per la maggiore snellezza del procedimento rispetto all’asta pubblica), ferma restando la regola del pubblico incanto nel caso di vendita di beni patrimoniali dell’amministrazione (a meno che motivatamente l’ente ritenga di far ricorso alla licitazione o alla trattativa privata). La disciplina della licitazione privata ha subito numerose modifiche con riguardo alle gare d’appalto di opere pubbliche per effetto della l. 2.2.1973 n. 14 che ha introdotto nuovi metodi di aggiudicazione e della l. 8.8.1977 n. 584 che ha adeguato la legislazione italiana in materia alla normativa comunitaria. In particolare, ai fini di una maggiore trasparenza dell’azione amministrativa è stato introdotto l’istituto della prequalificazione che si articola nei seguenti adempimenti: pubblicazione dell’avviso di gara (nella G.U. e, per gli appalti di minore importo, nel bollettino ufficiale della Regione, nell’albo pretorio del comune e in almeno 2 quotidiani in cui ha sede l’amministrazione appaltante), formulazione dell’elenco delle ditte da invitare sulla base delle richieste presentate (l’invito può essere esteso anche a ditte che non hanno presentato domande ma che godono di buona fama), diramazione della lettera-invito (che contiene indicazioni precise circa le modalità di svolgimento della gara). La gara si può effettuare con il metodo delle offerte segrete, rispetto ad un valore non reso noto dalla P.A. La ditta che più si avvicina a tale stima si aggiudica il contratto. Altro criterio di aggiudicazione è quello a favore del prezzo più basso. Talvolta se ciò è discrezionalmente previsto nel bando di gara o nella lettera d’invito, la P.A. può chiedere ai concorrenti una miglioria rispetto alla prima offerta, dopo aver fatto conoscere le quotazioni iniziali delle offerte a tutti i partecipanti, affinché possano valutare le condizioni contrattuali complessivamente proposte. La l. 8.8.1977 n. 584 ha introdotto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa che si differenzia dagli altri criteri per il fatto che vengono valutati elementi ulteriori rispetto al prezzo, quali il termine di esecuzione, il costo di utilizzazione dell’impianto, il rendimento ed il valore tecnico dell’opera. 1.c) Nella trattativa privata la Pubblica Amministrazione dopo aver interpellato in via ufficiale più soggetti tratta con uno solo di essi. Questa forma di scelta del contraente offre minori garanzie rispetto alle altre ed è pertanto ammessa solo in casi eccezionali: allorché siano stati esperiti infruttuosamente gli altri procedimenti ovvero essi non siano utilmente esperibili (p.e. per l’urgenza dei lavori). Le leggi 8.8.1977 n. 584 e l. 3.1.1978 n. 1 hanno ampliato il ventaglio delle ipotesi in cui la Pubblica Amministrazione può ricorrere alla trattativa privata. 1.d) L’appalto-concorso consiste in una gara in cui le ditte invitate dalla amministrazione presentano un progetto particolareggiato dell’opera da compiere (anche con varianti rispetto al progetto di massima predisposto preventivamente dalla amministrazione stessa) precisando contestualmente le condizioni del contratto. La peculiarità di tale sistema è data dal rapporto di collaborazione che si instaura tra Pubblica Amministrazione e privato nella formazione del progetto definitivo. Talvolta la normativa regionale fissa soglie economiche per materia o comparto (p.e. Sanità) imponendo l’impiego di una procedura di gara sopra una determinata cifra, oscillante tra i dieci e i venti milioni di lire. Sotto tale soglia si effettuano i c.d. acquisti in economia, ossia senza formalità particolari. Ogni ente può dotarsi, al riguardo, di un regolamento. La normativa comunitaria trova invece applicazione per forniture di beni, servizi o lavori di importo pari o superiore ai valori indicati per ciascuna tipologia, ossia ca. 440.000.000 di lire (più precisamente, il controvalore di 200.000 DSP) per beni e servizi e ca. 11 miliardi di lire per le opere pubbliche.

2. Normativa comunitaria. In attuazione delle direttive comunitarie in materia di procedure per l’affidamento di forniture, servizi e lavori, sono state introdotte normative specifiche per ciascuna categoria di contratti. Il TU delle disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture (d.lg. 24.7.1992 n. 358, modificato e integrato dal d.lg. 20.10.1998 n. 402), disciplina la fornitura di beni a favore di una pubblica amministrazione, il cui valore di stima (al netto dell’IVA) in sede di indizione di gara sia uguale o superiore al controvalore in unità di conto europee (ECU) di 200.000 diritti speciali di prelievo (DSP), limite ridotto a 130.000 per particolari amministrazioni pubbliche. Oggetto di pubblica fornitura sono i contratti a titolo oneroso che riguardano l’acquisto, la locazione, il leasing, l’acquisto a riscatto con o senza opzione per l’acquisto. Le modalità di scelta del contraente sono determinate dalle classiche quattro forme di aggiudicazione, assumendo una nuova denominazione: procedura aperta in luogo di pubblico incanto, procedura ristretta per licitazione privata e appalto concorso, procedura negoziata per la trattativa privata. Il decreto fissa le forme di pubblicità dei bandi, i termini per la presentazione delle offerte, le cause di esclusione delle imprese, le modalità di dimostrazione della capacità tecnica e i criteri per l’aggiudicazione delle forniture. La procedura aperta è la forma preferita dal legislatore comunitario proprio per le maggiori garanzie di legalità, imparzialità e trasparenza che detto sistema offre, in quanto, ogni impresa interessata può presentare offerta. Alla procedura ristretta partecipano invece solo le imprese invitate dall’amministrazione aggiudicatrice. Il ricorso a tale procedura deve essere motivato dalla necessità di rispettare un equilibrio tra il valore della fornitura e i costi della procedura, oltre che per la natura specifica dei prodotti da fornire. Si opta per l’appalto concorso quando è necessario che il privato rediga uno specifico progetto – su indicazioni di base rese note dalla pubblica amministrazione – indicando altresì condizioni, modi, tempi e prezzi per l’esecuzione. La procedura negoziata è invece consentita senza la preliminare pubblicazione del bando di gara solo per casi di eccezionale urgenza derivanti da avvenimenti imprevedibili non imputabili alla pubblica amministrazione; per prodotti fabbricati a scopo di ricerca, studio, analisi; per forniture coperte da diritti di esclusiva; per forniture complementari a beni o servizi già in uso; qualora alcuna offerta valida sia pervenuta in sede di licitazione privata, pubblico incanto, appalto concorso. Con la trattativa privata l’amministrazione aggiudicatrice consulta le imprese scelte discrezionalmente e negozia con una o più di esse i termini del contratto. Mentre il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso è utilizzato qualora i beni offerti debbano essere conformi alle prescrizioni tecniche del capitolato speciale, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa tiene conto del prezzo e di altri elementi quale il termine di consegna, il costo di utilizzazione, il rendimento, la qualità, il carattere estetico e funzionale, il servizio successivo alla vendita, l’assistenza tecnica. L’amministrazione deve quindi prevedere nel bando di gara un punteggio massimo (tra 40 e 60) da attribuire al prezzo più basso e i punti da attribuire ai singoli analitici elementi che verranno valutati con i restanti punti, per complessivi 100. All’offerta con prezzo più basso verrà quindi assegnato il punteggio più alto e all’offerta con prezzo più oneroso, un punteggio inversamente proporzionale. Una commissione all’uopo nominata valuterà tutti gli altri elementi secondo la c.d. discrezionalità tecnica. L’offerta economicamente più vantaggiosa coniuga prezzo e caratteristiche dei beni e servizi. Per offerte che presentino carattere anormalmente basso rispetto alle concorrenti, ossia un ribasso che supera di un quinto la media aritmetica dei ribassi delle offerte regolari, l’amministrazione ha l’onere di richiedere le precisazioni degli elementi che compongono l’offerta al fine di valutare l’economicità del processo produttivo. Se gli elementi forniti non giustificano un’offerta così economica, la stessa viene considerata anomala e la ditte viene esclusa.